lunes, 27 de junio de 2011

Insolvencia Internacional (comentario al fallo "Mihanovich" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación)


Índice: I. Historia de las Quiebras. II. Concepto de insolvencia internacional. III. Criterios reguladores de la insolvencia internacional. IV. Régimen de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. V. Sistema de la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras. VI. La sociedad constituida en el extranjero y su funcionamiento en la República. VII. Hechos del caso. VIII. Sentencia de Primera Instancia. IX. Sentencia de Segunda Instancia. X. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. XI. Conclusiones.


I. Historia de las Quiebras

En un principio, en textos de la Antigua Grecia, como así también en el Código de Hammurabi, en pasajes de leyes atenienses y de la Roma Antigua, se disponía que, si el deudor no podía hacer frente a sus deudas, respondería con su propio cuerpo.

Se consideraba a esta institución desde el punto de vista penal, cuya pena recaía en el cuerpo del deudor, que era considerado un ladrón. Si, llamado a cancelar sus deudas, el insolvente no lo hiciera, podía ser reducido a la esclavitud por sus acreedores, y asimismo verse privado de sus bienes.

Pero, a partir de Julio César, y posteriormente Justiniano, comenzó a primar en Roma el principio privatista de las quiebras. Es decir, en caso de insolvencia, el deudor realizaba un procedimiento de autodefensa frente a sus acreedores, quienes tomaban sus bienes en posesión y adquirían el derecho patrimonial sobre ellos, estando habilitados a venderlos, para cobrarse de lo obtenido.

Entrada ya la Edad Media, encontramos una regulación más actual de las quiebras o bancarrotas, pero únicamente a nivel local, en el ámbito de las ciudades del Norte de Italia. El principio que regía las falencias era publicista, en el sentido de que el deudor era considerado un defraudador, ya que se había comprometido con obligaciones que luego no había cumplido, y por tanto era deber del Estado la represión del hecho ilícito de la quiebra, de lo cual la satisfacción de los créditos de los acreedores era una mera consecuencia. El magistrado procedía de oficio, y era él quien incautaba y los bienes y los distribuía entre los acreedores.

En estos estatutos, la quiebra se configuraba por medio de la cesación de pagos, que implicaba el no cumplimiento de las obligaciones a tiempo. Configuraba una manifestación dolosa del comerciante deudor, sancionada penalmente, que convertía al fallido en criminal.

Ya hacia 1498, Génova contaba con un estatuto en el cual se contemplaba el concordato mayoritario y las nulidades de las operaciones realizadas por los comerciantes en estado de cesación de pago en el denominado "período sospechoso"[1].

En el derecho francés, como crimen que era, la quiebra requería de la intervención del Estado. La situación empezó a cambiar con la ordenanza de 1673, sobre comercio terrestre, de Luis XIV, que, siguiendo los influjos de la legislación italiana, diferenció entre la bancarrota y las quiebras estableciendo una serie de reglas que fueron posteriormente adoptadas por los redactores del Código de Comercio. El instituto de la quiebra se limita subjetivamente a los comerciantes, y sólo a ellos.

En esta ordenanza, se le daba la facultad al Rey de conceder a los comerciantes en dificultad "un plazo de gracia", cuando estos depositaban sus balances, y reservaba a la justicia real la facultad de conocer de este procedimiento.

El Código de Comercio de 1807, que fuera adoptado como legislación interna tras la proclamación de la Primera República, consagró y adoptó las disposiciones contenidas en la Ordenanza de 1673, pero ese rigor fue posteriormente modificado, atenuándolo[2].


II. Concepto de insolvencia internacional

El concepto “insolvencia” hace referencia a una situación de hecho en la cual el deudor no se halla en condiciones de pagar sus deudas y sus bienes no son suficientes para solventar su pasivo. La insolvencia, a su vez, es “internacional” cuando en ella se encuentran elementos extranjeros como el patrimonio internacionalmente disperso y/o la existencia de acreedores locales y extranjeros.

La quiebra, por el contrario, es un concepto puramente jurídico, sometido a los alcances y presupuestos objetivos que cada ordenamiento establezca para su procedencia.


III. Criterios reguladores de la insolvencia internacional

Las formas de regulación de las quiebras internacionales son dos: aquella que prescribe su territorialidad y la que aboga por la extraterritorialidad.

La tesis territorialista desconoce los efectos locales de la sentencia extranjera y, del mismo modo, desconoce la propagación de los efectos de la declaración de falencia local en el exterior. Si hubiera un patrimonio internacionalmente disperso, los acreedores deberán solicitar esa declaración en cada Estado en el que existan bienes, sometiéndose a los requisitos de las leyes locales.

Se fundamenta en que, si se admitiese que la declaración de quiebra dada en un Estado propagara sus efectos en otro Estado donde también hubiera bienes del deudor, se paralizaría la gestión del comerciante y se le impediría restablecer su equilibrio económico. Asimismo, esta teoría intenta tomar en cuenta el interés de los acreedores en perseguir individualmente el cobro de sus acreencias en otros Estados en los cuales el fallido posea activos a su nombre.

“En esta concepción es plenamente válido que una persona sea insolvente, declarada fallida en un Estado y solvente, plenamente capaz en otro”[3]. Consecuentemente, se admitirá la pluralidad de la quiebra, o sea, la apertura de tantos procesos de insolvencia como deudas tenga la empresa, sociedad o comerciante deudor en distintos Estados, y la acreditación en cada uno de la imposibilidad del deudor de hacer frente a las obligaciones asumidas[4].

Sus defensores fundan su procedencia en otros argumentos suplementarios, a saber: la imposibilidad de regular un fenómeno internacional a nivel local; la realidad del estatuto de la quiebra, en el cual lo importante serían los bienes y no la persona del deudor; el carácter de orden público de las normas procesales que disponen la liquidación de esos bienes, insusceptibles de derogación por disposiciones extranjeras[5].

De otra parte, la postura extraterritorialista implica que quien es fallido en un Estado debe serlo en los demás, pues el patrimonio personal es único y todo procedimiento concursal ha de comprenderlo en su totalidad, siendo que a su vez constituye la prenda común de los acreedores. Por ello, la determinación del estado de cesación de pagos o la sentencia de quiebra traspasan las fronteras del Estado en que se dictaron, propagándose al resto de los países.

A su vez, este régimen podría adoptar la forma del juicio único, donde todos los deudores y acreedores deberán presentarse a estar a derecho en un único proceso, o bien el de juicios plurales, en el que podrían abrirse tantos procesos como Estados en los que se encuentre parte del patrimonio del deudor insolvente[6]. Esta pluralidad no debe confundirse con la pluralidad que acarrea el sistema de la territorialidad, porque en este caso (de la pluralidad de juicios en el sistema extraterritorial) las medidas preventivas dictadas por el juez que entiende en la causa deberán hacerse efectivas en los restantes Estados en los que haya bienes, a través de exhortos u otros instrumentos procesales; el juez exhortado deberá hacerlas conocer junto con el auto declarativo de quiebra, abriéndose posteriormente nuevos juicios, que tramitarán simultáneamente. Así, ambos tipos de procesos difieren en su esencia[7].

Los argumentos coadyuvantes a favor de este sistema serían los siguientes: el estatuto de la quiebra es personal, pues su objeto principal es la persona y no los bienes de ella; las sentencias gozan de extraterritorialidad; la extraterritorialidad del auto declarativo de quiebra se funda en las necesidades del comercio internacional[8].


IV. Régimen de los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940

Los mencionados instrumentos internacionales han adoptado el sistema de la extraterritorialidad. Ambos reconocen la extraterritorialidad o universalidad de las quiebras internacionales, lo que se desprende del reconocimiento de la extraterritorialidad del hecho generador de la quiebra, que es el estado de insolvencia; que la quiebra decretada en uno de los Estados firmantes produce sus efectos en los otros; que las medidas preventivas ordenadas por un juez deberán efectuarse en el resto de las jurisdicciones donde existan bienes del deudor; etc.

Al mismo tiempo, las dos modalidades del sistema extraterritorial se encuentran reglamentadas y se niega la posibilidad de que un mismo comerciante goce de plenitud de sus derechos en un país y sea fallido en otro. Por último, en el supuesto de quiebras plurales y simultáneas, se consagra la disponibilidad de los remanentes[9].

Ambos tratados atribuyen competencia para declarar la quiebra a los jueces del domicilio del comerciante o de la sociedad comercial, aun cuando practiquen actos de comercio accidentales, o tengan en algún Estado agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal (artículo 35 del Tratado de 1889 y artículo 40 del Tratado de 1940). Si el fallido tiene dos o más casas comerciales independientes en diferentes territorios, serán competentes para conocer del juicio de quiebra de cada una de ellas los jueces o tribunales de sus respectivos domicilios (artículos 36 y 41, respectivamente).

Se ha dicho, acertadamente, que: “Existiendo un tratado en la materia que vincula a las partes prevalece sobre la legislación interna (en el caso al ley 24.522) atento a la jerarquía normativa de los tratados frente a las leyes, consagrada en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional […] El art. 4° de la ley 24.522 establece: ‘Sin perjuicio de los dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero…’, indicándonos que la ley nacional de concursos y quiebras rige solamente en los concursos con elementos extranjeros en los que no son de aplicación tratados internacionales ratificados por al República Argentina”[10].

El punto de conexión en las quiebras internacionales, conforme a los Tratados de Montevideo, es entonces el domicilio comercial de la persona o sociedad fallida, a menos que éste tenga casas comerciales independientes en distintos Estados, caso en el cual entenderán en la quiebra de ellas los jueces competentes de sus domicilios respectivos.
En el primer caso, se aplicará la
lex fori, por lo cual la ley aplicable también será única. Una vez declarada la quiebra en un Estado, las medidas preventivas de seguridad y conservación dictadas en el juicio se harán efectivas sobre los bienes que el fallido tenga en otros Estados. Una vez cumplidas dichas medidas, el juez exhortado deberá publicar durante treinta días, en loe lugares donde el fallido tenga bienes, avisos en los que dé a conocer la declaración de quiebra y las medidas adoptadas. Se seguirá un solo juicio, y todos los acreedores presentarán sus títulos y harán uso de sus derechos de conformidad con la ley y ante el juez del Estado que haya declarado la quiebra (artículos 40 y 48, respectivamente).

En el otro supuesto, serán de aplicación las leyes del domicilio de cada casa comercial independiente, es decir, habrá pluralidad de leyes aplicables al caso en cuestión. Una vez declarada la quiebra, hechas efectivas las medidas preventivas sobre los bienes del fallido situados en otro territorio y publicados los avisos correspondientes, los acreedores podrán, dentro de los términos establecidos (sesenta días de publicaciones de avisos y sesenta días para resolver, debiéndose indicar que el plazo de publicación en el Tratado de 1940 se reduce a treinta días), promover en el respectivo Estado un nuevo juicio, o concursarlo civilmente si la quiebra no fuera procedente. Los distintos juicios seguirán separadamente y serán aplicables a ellos las distintas lex fori. El saldo que quede en un Estado a favor del insolvente quedará a disposición del juez que conoce en la quiebra en otro Estado (artículos 41 y 47). Si los acreedores locales deciden no promover un nuevo proceso de falencia, habrán de presentar sus títulos y hacer valer sus derechos ante el magistrado que haya decretado la quiebra, siguiéndose un solo procedimiento.

Los instrumentos convencionales bajo examen contienen una calificación autárquica de “acreedor local”: se trata de aquél cuyo crédito debe satisfacerse en el mismo Estado en el que fue decretada la quiebra (artículos 40 y 46).

El criterio revelador de la dependencia o independencia de una sucursal respecto de su casa matriz es económico, sin perjuicio de otros indicios que contribuyan a discernir entre uno y otro caso.


V. Sistema de la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras

La regulación de la quiebra internacional se halla principalmente en los artículos 2° (inciso 2), 3° (inciso 5) y 4°. Esta ley será de aplicación siempre que entre la República Argentina y el o los otros Estados involucrados no exista un tratado internacional, bilateral o multilateral, que rija

las situaciones planteadas en cada caso.

Por el primero[11], se declara como sujetos pasibles de la declaración de quiebra a los deudores domiciliados en el extranjero respecto de los bienes que se hallen en el país. Éste, entonces, es un requisito habilitante para la declaración de falencia por parte del juez argentino.

Se ha sostenido que el fundamento de esta disposición es proteger a los acreedores nacionales, que responde a la soberanía estatal, que posibilita la igualitaria liquidación de tales bienes a favor de los créditos exigibles en el país, entre otras razones[12].

Esta disposición consagra el “foro internacional del patrimonio”: no es necesario que el deudor tenga agencia o sucursal en la Argentina, basta con que posea bienes en el país; esto conlleva una postura territorialista sobre el particular, pues contempla la posibilidad de instar tantos procesos de quiebra o trámites concursales como bienes del deudor existan en diferentes territorios estatales[13]. En tal caso, existirá pluralidad de juicios.

Ahora bien, en el supuesto de que existan bienes en el país, pero no haya acreedores locales (esto es, aquellos cuyo crédito es pagadero en la República Argentina), dos posiciones opuestas intentan encontrar la solución al problema: para la primera sería imposible declarar la quiebra en el territorio nacional (Rouillón), ya que la disposición busca tutelar los derechos del acreedor local; para la segunda (Lorente), cualquier acreedor, nacional o extranjero, puede pedir la intervención del juez argentino, siempre que haya bienes en nuestro país, sin importar en qué lugar es pagadero su crédito.

La definición de “bienes” debe hacerse de acuerdo a la lex fori, es decir, conforme el artículo 2312 del Código Civil, por el cual tienen esa calidad las cosas y los objetos inmateriales susceptibles de valor, y no la tienen los derechos extrapatrimoniales.

El artículo 3°, inciso 5)[14], de la ley, determina que, cuando el deudor es persona física o jurídica domiciliada en el exterior, es juez competente el del lugar de administración en el país. En su defecto, el del lugar del establecimiento, explotación o actividad principal.

Esta disposición hace excepción al principio general según el cual el domicilio del deudor determina la ley aplicable en materia concursal, sin ser relevante la nacionalidad del deudor[15].

Nos queda por analizar el artículo 4° de la ley[16]. En su párrafo primero se determina que basta la declaración de apertura del concurso en el extranjero para que el deudor o un acreedor cuyo crédito deba hacerse efectivo en la República puede pedir idéntica declaración en el país. No hace falta que el deudor haya caído en cesación de pagos en nuestro país, pues la causal que hace procedente la quiebra no es dicha cesación de pagos, sino su falencia decretada en el extranjero. De esta forma, introduce un elemento de extraterritorialidad en el sistema territorial, debido a que confiere efectos a la declaración en el extranjero[17].

Sin embargo, la apertura de concurso en otro Estado no puede ser invocada en perjuicio de acreedores cuyos créditos son pagaderos en la República y en tanto éstos pretendan ejercer sus derechos sobre bienes habidos en la Argentina.

Si se forma un concurso en el extranjero, una vez declarada la quiebra en nuestro país, los acreedores extranjeros tendrán solamente derecho al saldo existente posteriormente a la quiebra, una vez satisfechos los demás créditos verificados en aquélla.

En el tercer párrafo, introduce como requisito de admisibilidad de los créditos de los acreedores extranjeros que no pertenezcan al concurso abierto en el exterior la acreditación de la reciprocidad, esto es, que un acreedor local puede verificar su crédito y cobrar en igualdad de condiciones en un concurso abierto en el país en que el crédito es pagadero. Quedan exceptuados de acreditar esta reciprocidad los acreedores de créditos que gocen de garantía real.

El último párrafo de la disposición bajo análisis tiende a una suerte de retorsión, a través de la retención de los dividendos a acreedores que obtuvieran la satisfacción de créditos propios en procedimientos seguidos en otra nación[18]. Contempla el caso en que un acreedor fracciona su crédito, reclamando parte en extraña jurisdicción y el verificando el resto en el concurso abierto en la Argentina. Ante esa eventualidad, se retendrá el dividendo correspondiente al crédito verificado en le quiebra decretada en nuestro medio y se lo repartirá entre el resto de los acreedores[19].

En otros términos, intenta garantizar la igualdad entre los acreedores, siempre que uno (o más) de ellos haya obtenido un beneficio en un procedimiento extranjero, judicial o no, en desmedro de los demás.


VI. La sociedad constituida en el extranjero y su funcionamiento en la República

Para los Tratados de Montevideo, la existencia y capacidad de las sociedades se rigen por la ley del domicilio comercial (artículos 4° y 7°).

Nuestra Ley de Sociedades Comerciales 19.550 no distingue entre sociedades nacionales y extranjeras, receptando el principio de que las sociedades no tienen nacionalidad. Sí distingue entre sociedades “constituidas en el extranjero” y “constituidas en el país”[20].

Según su artículo 118, las del primer tipo se rigen en cuanto a su existencia y sus formas por las leyes del lugar de su constitución, aunque se hallan habilitadas para realizar en el país actos aislados atinentes a su objeto social y para estar en juicio.

Según la teoría “cualitativa”, el concepto de “actos aislados” se opone al de “ejercicio habitual”, por lo cual –a contrario sensu- los actos que no constituyan ejercicio habitual en el país del objeto social de la sociedad constituida en el extranjero, deben considerarse actos aislados.

Conforme la postura “cuantitativa”, se considera como acto aislado al primero que realice una sociedad constituida en el extranjero, que no implique permanencia en el país y que no tenga relación con bienes inmuebles.

Para el ejercicio habitual de actos relacionados con su objeto social ha de: acreditarse la existencia de la sociedad conforme a las leyes de su país; fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por la ley para las sociedades constituidas en la Argentina; justificar la decisión de crear la representación en el país y designar la persona a cuyo cargo estará.

A la sociedad de tipo desconocido en el país, lícita en el país en el que fue constituida, se aplicarán los principios del artículo 118. Según el artículo 119 de la ley, corresponde al juez de la inscripción determinar las formalidades a cumplir, con sujeción al criterio del máximo rigor, o sea, a las exigencias más férreas previstas en nuestra ley. Lo que quiere decir que se exigirá que la sociedad cumpla los requisitos de las sociedades por acciones, tipo social de inscripción más exigente.

En suma, una sociedad constituida fuera del país, que quiera realizar habitualmente actos de comercio, debe estar inscripta en el Registro Público de Comercio de la jurisdicción en la que pretenda actuar, respetando la ley territorial. Es decir, conforme a alguno de los tipos previstos en nuestra legislación, sin poder actuar bajo otro tipo societario, cualquiera fuese éste.

El artículo 124 prescribe que la sociedad constituida en el extranjero, pero con sede o principal objeto en la República, será considerada sociedad local a los fines del cumplimiento de las formalidades de constitución o reforma y al contralor de su funcionamiento. La sociedad, en tal caso, debe comportarse como firma local. No hace falta que haya “sede” y además “principal objeto” en la Argentina, sino que con uno de ambos conceptos basta.

Se trata de prevenir casos de “sociedades en fraude a la ley argentina”, es decir, de entes societarios constituidos en el extranjero que en realidad actúan en nuestro país, prevaleciendo la valoración de la “actividad real” de la sociedad por sobre el “objeto estatutario”, siempre y cuando no se trate de la ejecución de un acto aislado y se verifique efectivamente un ejercicio habitual de actos de comercio. Esto es así, dado que normalmente estas maniobras tienden a evadir la aplicación del derecho argentino, sea el societario, el impositivo, etcétera.
Esta disposición actúa como
norma de policía: impone considerar a la sociedad constituida en otro Estado “como si se hubiese constituido en la República, cuyas leyes presumiblemente habrá infringido, o sea, como sociedad irregular”[21]. Es, también, una norma de orden público interno, que establece un límite a la actuación extraterritorial de las sociedades.

Esto impone una limitación a las sociedades de intermediación financiera externa u off shore, por ejemplo, ya que éstas son constituidas en un país para actuar exclusivamente en otro, como sucede en el caso de las que se constituyen en el Uruguay para funcionar en nuestro país. Esto se agrava aún más si tenemos en cuenta que nuestra legislación no contempla este tipo de entes societarios.

Es más, ni los Bancos argentinos, ni las sucursales de los extranjeros, ni las representaciones legales de Bancos extranjeros o los Bancos vinculados a entidades financieras que operan en el extranjero pueden realizar operatorias off shore, sólo pueden asesorar, realizar actividades no operativas, conforme las limitaciones que prevé el artículo 13 de la Ley 21.526 de Entidades Financieras y concordantes, al no receptarse en la Argentina la banca off shore[22].

En una sentencia de primera instancia, se condenó a los directivos de una sociedad off shore a pagar a los acreedores el monto faltante de sus créditos, ya que de la realización de los bienes de la persona jurídica no habían alcanzado a satisfacerse todos aquellos. El centro exclusivo de explotación de la sociedad (constituida en el Uruguay) se hallaba en Buenos Aires[23].


VII. Hechos del caso

Ricardo L. Mihanovich se presenta en juicio pidiendo la quiebra de Compañía General de Negocios SAIFE.

La demandada es una entidad financiera constituida en la República Oriental del Uruguay, pero que sólo puede efectuar labores de intermediación financiera externa (es decir, es una sociedad off shore). La sociedad se encontraba siendo liquidada por el Banco Central del Uruguay, previa declaración de quiebra a su respecto.

La persona jurídica había sido constituida para desarrollar actividad en el extranjero exclusivamente. Esa actividad era cumplida en las oficinas del Banco General de Negocios (Buenos Aires), de manera clandestina y marginal. La Compañía captaba fondos y títulos valores de ahorristas e inversores argentinos que eran registrados como recibidos o transferidos al Uruguay, burlando el control del Banco Central de la República Argentina, conforme se había establecido en la causa transcurrida en sede penal acerca de los mismos hechos.

La sociedad captaba y disponía de los fondos en Buenos Aires, mientras que el domicilio situado en el Uruguay actuaba como simple oficina de registración contable.

La Compañía General de Negocios, de propiedad de Carlos y José Rohm, forma parte de un conglomerado de empresas mayor, que integran también el Banco General de Negocios (en Argentina) y el Banco Comercial (en Uruguay). El Banco General sí estaba autorizado para funcionar en nuestro país, mientras que la Compañía General no estaba autorizada para hacerlo. De hecho, allanamientos permitieron descubrir que en la Avenida Roque Sáenz Peña 740 funcionaba una representación no oficial de esta sociedad en Buenos Aires, “una ‘cueva’ donde se tomaban depósitos a plazo fijo y otro tipo de operaciones financieras que garantizaban la salida del país, vía Uruguay, de los dólares de los ahorristas locales”, aún después de la implementación del corralito financiero, en diciembre de 2001[24].

Los fondos entregados por el actor obraban depositados en el Uruguay, y su crédito era pagadero en el país vecino.


VIII. Sentencia de Primera Instancia

La causa recae en el Juzgado Nacional en lo Comercial n° 20, Secretaría n° 39, que dicta el fallo el día once de mayo de dos mil cuatro.

El juez interviniente rechaza el pedido de quiebra de la sociedad uruguaya, basándose en dos argumentos troncales. El primero, relativo a la falta de legitimación activa para que el pedido proceda, toda vez que (a juicio del magistrado) el crédito no era pagadero en nuestro país, y por tanto no se trataba de un acreedor local que pudiera habilitar la instancia.

Así, se lee en el pronunciamiento: “la expresión ‘acreedor local’ engloba sólo a aquel cuya acreencia es pagadera en el país, es decir, no se funda en la nacionalidad, ni en el domicilio del titular, ni en el lugar de celebración de los contratos, sino que atiende al lugar de pago”.

El segundo argumento esencial que sostiene el juez se relaciona con la jurisdicción que debe entender en las quiebras internacionales. De tal forma, si bien el artículo 4° de la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras consagra el sistema de la territorialidad (del cual se deriva la posibilidad de declarar la falencia en nuestro país pese a existir ya una quiebra decretada en el exterior), el mismo sufre excepciones, situaciones en las que se reconoce el influjo del sistema extraterritorial.

Esto así, porque de la normativa convencional se desprende el principio de la unidad de las quiebras. Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 consagran la competencia concursal del juez del país del domicilio del deudor (aún cuando tenga agencias y sucursales en otros países), así como que las medidas dictadas en el juicio respectivo se hacen efectivas también sobre los bienes situados en los demás Estados signatarios. Por ende, la quiebra regularmente dictada en el país extranjero obsta a igual declaración en nuestro país.

Aquí el juzgador incurre en un error, repetido en las ulteriores instancias, al considerar como vigentes ambos tratados en relación a los dos países, cuando en realidad entre la Argentina y el Uruguay sólo se encuentra vigente el de 1940, en virtud de su artículo 55:

“Hecho el canje en la forma del artículo anterior, este tratado entrará en vigor desde ese acto entre los Estados que hubieran llenado esa formalidad, por tiempo indefinido, quedando, por tanto, sin efecto el firmado en Montevideo el día doce de febrero del año mil ochocientos ochenta y nueve”.

Por las consideraciones antes mencionadas, el sentenciante decide negar legitimación activa al Sr. Mihanovich para peticionar la quiebra de su deudora.


IX. Sentencia de Segunda Instancia

La parte actora recurrió el fallo del Juzgado. En su memorial, sostiene que la interpretación del a quo en lo referente a su legitimidad activa no ha tenido en cuenta la esencia de la actividad financiera que cumplía la entidad a la que se le solicita la quiebra, la cual “…sólo puede llevarse a cabo en el exterior, y de hecho se produjo únicamente en nuestro país”. También se agravia contra la consideración de que el juez competente es el del Uruguay, en virtud de la aplicación de los Tratados de Montevideo.

La Cámara Nacional en lo Comercial, Sala C, en fallo recaído el día catorce de junio de dos mil cinco, falla en contra de las pretensiones del accionante.

Esto así, porque (según el tribunal) es de aplicación el artículo 2°, inciso 2), de la Ley 24.552. El mismo indica que los deudores con domicilio en el extranjero pueden ser declarados en quiebra respecto de los bienes existentes en el país; el actor no ha demostrado fehacientemente que la sociedad bajo análisis posee bienes en la Argentina, sólo ha manifestado que existen “activos” en el territorio nacional. Por otra parte, no probó tener la titularidad de crédito alguno pagadero en nuestro país contra la Compañía General de Negocios, sino que la suma de dinero de la que dice ser propietario se halla depositada en el exterior, por lo cual no reviste el carácter de “acreedor local”. Lo que quiere decir que no posee legitimación para incoar el proceso falencial.

La Cámara afirma, por último, que la aplicación de los Tratados de Montevideo ha sido realizada de la manera adecuada, siendo su aplicación obligatoria en virtud del artículo 31 de la Constitución Nacional.

Como ya dijimos anteriormente, sólo es de aplicación el Tratado de Montevideo de Derecho Comercial Terrestre Internacional de 1940, por lo que la Alzada repitió el error en que había incurrido el juez a quo, al considerar vigentes ambos en relación a los países implicados.

La Cámara rechaza el recurso del acreedor, y vuelve a negarle legitimación para solicitar la quiebra de la sociedad uruguaya.


X. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Llegan los autos al Máximo Tribunal en virtud de lo recursos extraordinarios presentados por el peticionario de la quiebra y la Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.

Ésta última funcionaria sostuvo en su recurso que la Alzada había omitido aplicar el artículo 6° de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, el cual prescribe que no se aplicará como derecho extranjero el de otro Estado Parte cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte. Ese extremo se habría verificado en el sub lite, en virtud de que la Compañía General de Negocios, que sólo podía desarrollar actividad financiera fuera del Uruguay, cumplía con la misma de manera clandestina y marginal en la sede del Banco General de Negocios, en Buenos Aires.

En razón de que la sede y principal actividad de la requerida se hallaban en la República Argentina, correspondía aplicar el artículo 124 de la Ley 19.550 de Sociedades Comerciales, que, ante el fraude a la ley, impone considerar a la sociedad extranjera como sociedad local. Toda vez que el ente no dio cumplimiento al requisito de inscripción ante la Inspección General de Justicia, correspondía considerarlo como una sociedad irregular.

La Corte acude a los artículos 35 y 40 de los Tratados de Montevideo sobre Derecho Comercial Internacional de 1889 y 1940, respectivamente (reiterando la falla que le señaláramos a las decisiones de ambas instancias previas). En ellos, se consagra el domicilio comercial de la deudora como atributivo de la jurisdicción en procesos de falencia. La calificación de “domicilio comercial” se halla en el artículo 3° del instrumento adoptado en 1940, en el cual se indica: “Domicilio comercial es el lugar donde el comerciante o la sociedad comercial tienen el asiento principal de sus negocios. Si constituyen, sin embargo, en otro u otros Estados, establecimientos, sucursales o agencias, se consideran domiciliados en el lugar donde funcionen, y sujetos a la jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones que allí se practiquen”.

El solicitante de la quiebra ha sostenido que la jurisdicción competente es la argentina, pues el ente fue constituido como sociedad de intermediación financiera externa, de acuerdo a las leyes uruguayas, pudiendo realizar sus actividades únicamente fuera del territorio de ese país, y con no residentes en él.

La Corte Suprema afirma que el a quo incurrió en una errada interpretación de las normas federales en juego, pues el “asiento principal de los negocios” del fallido (artículo 3°, Tratado de 1940) se halla en la Argentina; por tanto, la jurisdicción competente es la de nuestros jueces.

El Tribunal Supremo, por último, no pudo evitar aludir a la legislación interna para complementar los argumentos ya esgrimidos. Así, hizo mención al artículo 118 de la Ley 19.550, que regula el reconocimiento de la sociedad extranjera, en tanto se ajuste a las leyes del lugar de su constitución, y al artículo 124 del mismo ordenamiento, por el cual la sociedad es reconocida como “local”, cuando su sede o principal objeto social se ubican en territorio nacional, lo que implica la aplicación del ordenamiento jurídico argentino. De esta manera, se fundamenta que las normas de derecho internacional privado de fuente interna imponen similares requisitos fácticos y jurídicos que las de fuente convencional.

En el considerando 13), a su vez, el Tribunal sostiene que la verificación del carácter de acreedor local o la existencia de bienes en el país “no puede efectuarse sin atender al régimen legal bajo el cual opera la sociedad, a su actividad y a la modalidad con que la desarrolla y a las probanzas obrantes en la causa sobre tales aspectos”.

Para finalizar, la Corte declara procedente el recurso extraordinario en lo referente a la cuestión federal invocada y lo deniega por la causal de arbitrariedad, revocando la sentencia de la Cámara. En otros términos, el Máximo Tribunal falla a favor del recurrente, permitiéndole abrir el proceso falencial.


XI. Conclusiones

Hasta el considerando 11, el fallo es técnicamente intachable. En los considerandos 12 y 13 acude a la normativa de fuente interna, innecesariamente: con los tratados alcanza y sobra para resolver el caso.

En las tres instancias, se aplican ambos Tratados de Montevideo, siendo que el único que requería su aplicación era el de 1940.

Más grave es la situación en los fallos de primera y segunda instancia, en los que la normativa internacional privada de fuente convencional se utiliza como argumento coadyuvante a la aplicación de la Ley de Concursos y Quiebras nacional.

Por otra parte, la solución es la correcta. Correspondía abrir el proceso de quiebra porque el asiento principal de los negocios se hallaba en nuestro país, siendo así competente el juez nacional.

No lo advirtieron los magistrados de las primeras instancias, que en base a argumentos errados (como que el domicilio de la sociedad se hallaba en el Uruguay, a pesar de que no podía cumplir funciones allí) u otras consideraciones (inexistencia de bienes en el territorio nacional), negaron la personería para promover el proceso de falencia.

El juez de primera instancia considera que la ley nacional consagra el principio de territorialidad de las quiebras, a lo cual es una excepción la extraterritorialidad que establece Montevideo. En realidad, es al revés: se aplican los Tratados por ser de jerarquía superior a las leyes, en nuestro régimen constitucional.

El Máximo Tribunal tampoco está exento de críticas, por confundir la jerarquía de las fuentes, haciendo referencia, sin que hiciera ninguna falta, a los artículos 118 y 124 de la Ley de Sociedades Comerciales.

Las resoluciones mencionadas demuestran que queda mucho por recorrer en el ámbito judicial para lograr el correcto conocimiento del Derecho Internacional Privado, parcela del ordenamiento jurídico sujeta a similares reglas que las demás; por lo tanto, no puede predicarse la superioridad de la normativa interna respecto de las reglas convencionales.

Así el resultado al que se llegue sea el mismo, las decisiones adolecerían de errores de derecho. Si el ciudadano común debe conocer las normas que lo gobiernan (tal lo establece el ordenamiento nacional), ¿qué queda para el juez?

Dictar este tipo de fallos implicaría también desconocer la vigencia internacional del tratado, con el consiguiente incumplimiento de las reglas a que el Estado argentino se vinculó y el descrédito que esa actitud conllevaría para el país.

La situación reviste gravedad, y debería ser tomada en cuenta para lo sucesivo.



[1] “Concepto y características de la quiebra internacional”, obtenido de http://www.nachinet.com.ar/uninga/quiebrainternacional.doc.

[2] Idem anterior.

[3] Feldstein de Cárdenas, Sara Lidia; Rodríguez, Sofía Mónica; Scotti, Luciana Beatriz: “El célebre caso Swift en la República Argentina: ¿un fallo aleccionador u otra asignatura pendiente?”, en Derecho Internacional Privado y de la Integración. Análisis jurisprudencial, La Ley, Buenos Aires, 2007, pág. 416.

[4] Idem anterior.

[5] Feldstein de Cárdenas, Sara Lidia; Rodríguez, Sofía Mónica; Scotti, Luciana Beatriz: “Concursabilidad en nuestro país de una sucursal argentina de una sociedad constituida en el Uruguay”, Derecho Internacional Privado y de la Integración. Análisis jurisprudencial, La Ley, Buenos Aires, 2007, pág. 432.

[6] Idem nota 3, pp. 416-417.

[7] “Concepto y características de la quiebra internacional”, obtenido de http://www.nachinet.com.ar/uninga/quiebrainternacional.doc.

[8] Idem nota 5.

[9] Idem anterior.

[10] Feldstein de Cárdenas, Sara Lidia; Rodríguez, Sofía Mónica; Scotti, Luciana Beatriz: “Concursabilidad en nuestro país de una sucursal argentina de una sociedad constituida en el Uruguay”, Derecho Internacional Privado y de la Integración. Análisis jurisprudencial, La Ley, Buenos Aires, 2007, pág. 431.

[11]ARTÍCULO 2°.- Sujetos comprendidos. Pueden ser declaradas en concurso las personas de existencia visible, las de existencia ideal de carácter privado y aquellas sociedades en las que el Estado Nacional, Provincial o municipal sea parte, cualquiera sea el porcentaje de su participación. Se consideran comprendidos: […] 2) Los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en el país”.

[12] Scotti, Luciana Beatriz: “La insolvencia internacional a la luz del Derecho Internacional Privado argentino de fuente interna”, en Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones “Ambrosio L. Gioja”, Año 1, Número 1, Invierno 2007, pág. 166.

[13] Idem anterior.

[14] ARTÍCULO 3°.- Juez competente. Corresponde intervenir en los concursos al juez con competencia ordinaria, de acuerdo a las siguientes reglas:

[…] 5) Tratándose de deudores domiciliados en el exterior, el juez del lugar de la administración en el país; a falta de éste, entiende el del lugar del establecimiento, explotación o actividad principal, según el caso”.

[15] Idem nota 12, pág 169.

[16] ARTÍCULO 4.- Concursos declarados en el extranjero. La declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la REPUBLICA ARGENTINA. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero, no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la REPUBLICA ARGENTINA, para disputarles derechos que éstos pretenden sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado.

Pluralidad de concursos. Declarada también la quiebra en el país, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en aquélla.

Reciprocidad. La verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la REPUBLICA ARGENTINA puede verificarse y cobrar -en iguales condiciones- en un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero.

Paridad en los dividendos. Los cobros de créditos quirografarios con posterioridad a la apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, serán imputados al dividendo correspondiente a sus beneficiarios por causas de créditos comunes. Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de créditos con garantía real.

[17] Fassi, Santiago C. y Gebhardt, Marcelo: Concursos y Quiebras. Examen exegético de la Ley 24.522. Jurisprudencia aplicable, 8va. ed., Astrea, Buenos Aires, 2004, pág. 33.

[18] Idem anterior, pág. 37.

[19] Idem.

[20] Villegas, Carlos Gilberto: Derecho de las Sociedades Comerciales, 8va. ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, pág. 337.

[21] Goldschmidt, citado por Villegas, ob. cit., pág. 354.

[22] Richard, Efraín Hugo: “Actividad ilícita de sociedad extranjera (indirec doing Business) y su quiebra en el país (en torno a importantísimo fallo de la Corte)”, obtenido de http://www.blogdesindicatura.com.ar/2011/02/19/actividad-ilicita-de-sociedad-extranjera-indirec-doing-business-y-su-quiebra-en-el-pais-por-efrain-hugo-richard/.

[23] “Boskoop”, sentencia del Juzgado Nacional en lo Comercial n° 10 (confirmada por la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala A), citada en “Por primera vez, extienden la condena a directivos de una sociedad off shore”, obtenido de http://www.iprofesional.com/notas/87188-Por-primera-vez-extienden-la-condena-a-directivos-de-una-sociedad-off-shore.html.

[24] Rodríguez, Andrea y Manguel, Romina: “El saqueo vip”, en Revista Veintitrés, 23 de diciembre de 2010.