sábado, 17 de noviembre de 2012

Breve resumen sobre las fuentes del derecho internacional




Fuentes del Derecho Internacional

Clasificación
- Fuentes materiales: comportamientos que dan base a las fuentes formales.
- Fuentes formales: son los caudales que permiten la formación del derecho, en este caso, del internacional público. A través de ellas, se crean, modifican o extinguen normas jurídicas internacionales. Son procedimientos o medios a través de los cuales el DIP nace, se modifica o extingue.

- Fuentes-hecho: el resultado institucional de creación o generación de una norma jurídica se produce con independencia de la voluntad del sujeto que realiza el comportamiento.
- Fuentes-acto: dicho resultado es producto de la voluntad y la intención del sujeto que produce la conducta.

Enumeración
No hay controversia en la doctrina acerca de que la misma se halla, con mayor o menor exactitud, en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia:

Artículo 38
1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.

Esta disposición reproduce el art. 38 del Estatuto de la Corte Permanente de Justicia Internacional (antecesora de la CIJ), aunque agrega la frase “… cuya misión es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas…”, lo que parece indicar que esas y sólo esas son las fuentes por las cuales se aplica dicho ordenamiento.

Por lo cual, un esquema de estas fuentes podría trazarse así:

  • Fuentes principales: Convenciones internacionales, costumbre internacional, principios generales del derecho;
  • Medios auxiliares para la determinación del derecho: doctrina de los publicistas de mayor valía, decisiones judiciales internacionales;
  • Equidad, como habilitación para sentenciar ex aequo et bono, a pedido de todas las partes en la controversia.

Ahora bien, esta disposición ha planteado determinadas dudas a los doctrinarios del DIP, a saber:

  1. Esta enumeración, ¿es enunciativa o taxativa?
  2. ¿La norma consagra alguna jerarquía entre estas fuentes?
  3. ¿Cuáles de ellas son obligatorias?

1. Quienes sostienen que la enumeración es meramente enunciativa (los que afirman posturas iusnaturalistas, genéricamente hablando), afirman que la norma desconoce el dinamismo de las relaciones internacionales y además omite determinadas fuentes modernas, como los actos unilaterales de los Estados o los actos de los organismos internacionales. Otros aducen que el art. 38 no enumeraría las fuentes, sino que fijaría en base a qué criterios debe de sentenciar el tribunal.
Aquellos que afirman que en realidad es taxativa, generalmente desde el positivismo (y la cátedra defiende esta postura), dicen que los actos unilaterales y los actos de los OO.II. no son fuentes autónomas del DIP, pues los primeros dependen –para generar efectos jurídicos- del asentimiento de otro u otros Estados, mientras que los segundos, además de carecer, salvo excepciones (resoluciones del Consejo de Seguridad, por ej.) de fuerza vinculante, precisamente esas excepciones están dadas por tratados, como la Carta de la ONU en este caso concreto.
Se sostiene, asimismo que, en caso de resultar obligatorias y exigible su cumplimiento posteriormente lo sería en base a una costumbre internacional, no por su carácter de fuentes.
El Estatuto sistematiza las fuentes del DIP, es decir, las ordena y clasifica. De esa determinación depende el contenido y el alcance de este ordenamiento jurídico.

2. Es postura de la Comisión de Derecho Internacional (compartida por la cátedra) la de sostener que se aplicarán en primera instancia los tratados vigentes entre las partes, de no haberlos se recurrirá a la costumbre internacional y, en última instancia, a los principios generales del derecho.
Esto no establece una jerarquía, sino que parece obedecer al principio de lex specialis derogat generalis, aplicable a la interpretación del caso en el mismo carácter con que debería aplicarse el principio de lex posteriores derogat priori. Inclusive tratándose de la misma fuente, prevalece la más específica, que vincule a menor número de Estados; la CIJ lo recordó al tratar el Caso del derecho de paso por territorio de la India: “Si, por consiguiente, la Corte descubre una práctica claramente establecida entre dos Estados que sea aceptada por las partes como reguladora de sus relaciones, la Corte debe atribuir un efecto decisivo a esa práctica con el fin de determinar sus derechos y obligaciones específicos. Tal práctica particular debe prevalecer sobre cualquier regla general”.
Por otra parte, al no contener la enumeración números sino letras para individualizar a las fuentes, pareciera que no hay un orden preestablecido, sino que se aplicará la norma más pertinente para resolver la cuestión sometida a la CIJ, ya que la disposición –amén de las consecuencias que conlleva sobre el concepto y el alcance de las fuentes del DIP- va dirigido a ella, para que sentencie un caso concreto (como habla de “controversias”, resultaría que no deberían aplicarse a las opiniones consultivas que emita, aunque eso es discutible).
Las fuentes enumeradas ienen entre sí el mismo rango normativo y valor derogatorio, ninguna prevalece sobre la otra.

3. De estas fuentes, resultan obligatorias las fuentes “principales”. Pero si existen obligaciones y/o derechos que están consagrados de manera distinta por dos o más de ellas, deben armonizarse, ya que no existe jerarquía. La obligatoriedad de las fuentes cuya existencia como tales está en discusión dependerá de las opiniones que se sostengan al respecto.
Lógicamente, la jurisprudencia internacional, la doctrina de los publicistas y la equidad ex aequo et bono no resultan obligatorias: las dos primeras por tratarse de medios auxiliares para determinar el derecho conforme a las fuentes principales; la última por no tratarse de una fuente aplicable en todo caso, sino de un medio de resolver controversias elegido por las partes conjuntamente en uno o más casos concretos. Esto implica que ni la jurisprudencia, ni la doctrina, ni la equidad ex aequo et bono son fuentes formales del DIP.
Para la Corte es obligatorio sentenciar basándose en esas fuentes principales, acudiendo a los medios auxiliares de considerarlo necesario. Algunos han afirmado que, siendo solamente obligatorio para la Corte acudir a estos métodos, los sujetos de derecho internacional podrían acudir a nuevas formas de creación de normas en sus relaciones “extrajudiciales”, o sea, fuera de los casos que se presenten ante aquélla.
Lógicamente, todas estas normas serán obligatorias mientras no contradigan a una norma imperativa de derecho internacional general, o norma de ius cogens, a menos, claro está, que esa contradicción se dé en el marco de una modificación de esa norma fundamental. Esto así, por aplicación del principio de que las normas de ius cogens  sólo pueden ser modificadas por otras de igual carácter que contradigan sus postulados.

Fuentes principales

a) Convenciones internacionales:
- “acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular” (Convención de Viena, 1969).
- acuerdo internacional regido por el derecho internacional y celebrado por escrito: i) entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones inter­nacionales; o ii) entre organizaciones internacionales ya conste ese acuerdo en un instrumento único o en dos o más instru­mentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular” (Convención de Viena, 1985).

Como tales definiciones son a los fines de la aplicación de los citados instrumentos, los que sean celebrados de otra forma no pierden por ese solo hecho valor jurídico. Por ende, podríamos decir que las convenciones internacionales son acuerdos celebrados entre Estados, o entre Estados y otros sujetos del DIP, o solamente entre otros sujetos del DIP, en general hechos por escrito (excepto el tratado verbal entre España y Francia para el gobierno de Andorra, por ej.), regidos por el derecho internacional, cualquiera sea la denominación que adopten (pacto, convención, tratado, acuerdo, etc.) y el números de instrumentos en que consten, mientras guarden conexidad entre ellos.

Podrán ser constitutivos de organizaciones internacionales; en tal caso, podrían habilitar a ésta a dictar determinados actos obligatorios para los Estados Partes (resoluciones del Consejo de Seguridad, v.gr.), a dictar resoluciones sin valor obligatorio que luego lo adquiriesen por costumbre internacional, etc. A su vez, los mismos tratados podrían dar lugar a costumbre internacional, o viceversa. Hay una interdependencia entre las fuentes del DIP.

Para obtener mayores detalles, ver Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969.

b) Costumbre internacional:
- Norma resultante de una práctica constante, uniforme y generalizada llevada a cabo por los sujetos del derecho internacional, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica.
- Hasta mediados del s. XIX era la única fuente del DIP, ya que la comunidad internacional de ese entonces era reducida y se limitaba a algunos Estados europeos, entre los cuales había cierta homogeneidad.
- El art. 38.1.a) hace referencia a que la costumbre es la prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho, cuando en realidad es a la inversa: la práctica generalmente aceptada como derecho es la manifestación de una determinada costumbre.

ü      Constante: tiene que haberse reiterado a lo largo del tiempo, sin que se establezca un lapso determinado a tal fin. La estimación depende de las circunstancias. Desaparece si se verifica fehacientemente el hecho de que ha sido abandonada o se ha formado una costumbre distinta (desuetudo).
ü      Uniforme: debe haber identidad de conductas en relación a situaciones similares que se presenten.
ü      Generalizada: no es necesario que sea uniforme o universal, sino que ha de incluir a la generalidad de la comunidad internacional (en la costumbre general). En la costumbre regional o multilateral no general, deberá incluir a la gran mayoría de los Estados individualmente considerados. En la costumbre bilateral, a ambos.

Elementos
1) Objetivo o material: práctica que reúna los tres requisitos antedichos.
El comportamiento en cuestión debe derivar de los órganos estatales competentes para manejar las relaciones internacionales, sea que se trate de una acción u omisión la que produzca los efectos jurídicos internacionales que dan lugar a este elemento.
La costumbre internacional puede basarse en acciones, generando costumbres positivas, o bien en omisiones, dando lugar a costumbres negativas, siempre que “la abstención estuviese motivada por la conciencia de un deber de abstenerse” (Caso Lotus, CPJI).
El elemento temporal es relativo: en los siglos anteriores al XX se requería que las prácticas vinieran desde un “tiempo inmemorial”, mientras que actualmente no se requiere un gran lapso transcurrido. En el Caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte, la CIJ afirmó: “Si bien no es necesario que haya pasado un largo período de tiempo para que se forme una nueva regla de Derecho Internacional consuetudinario a partir de una regla de derecho internacional convencional, es indispensable que en ese lapso de tiempo, por más breve que sea, la práctica de los Estados, entre los que se comprendan los que están particularmente interesados, haya sido frecuente, y prácticamente uniforme en el sentido de la aplicación de la disposición invocada”; sosteniendo el tribunal también que “el hecho de que no haya transcurrido más que un breve período de tiempo no constituye necesariamente en sí mismo un impedimento para la formación de una nueva norma de Derecho Internacional consuetudinario surgida de una norma de origen puramente convencional”.
Esto dio pie a que autores como CHENG afirmaran la existencia de una “costumbre internacional instantánea”, en la que se formaría primeramente la conciencia jurídica de su obligatoriedad, antes de que comiencen a efectuarse los comportamientos materiales correspondientes. Por ejemplo: en el caso de las resoluciones de la Asamblea General sobre Derecho del Espacio. Esta categoría es de existencia muy discutida entre los publicistas.
Pareciera que, aún cuando el tiempo transcurrido no tendría que ser muy extenso, tampoco podría sostenerse que este requisito es opcional y prescindible.
De otra parte, los comportamientos materiales de los que no surge la conciencia jurídica de su obligatoriedad configuran “usos internacionales” (“simple costumbre”, según BARBOZA, aunque si se tratara de usos no podrían ser costumbres a la vez), que no dan lugar a exigibilidad respecto de esas conductas. Se trata de los actos de cortesía internacional, o commitas gentium.
El elemento material se prueba a través de reclamos diplomáticos, actos internos e internacionales, firma de convenios, reserva a tratados, etc., que expliciten una cierta orientación de las conductas de un cierto Estado.
Asimismo, podría haberse generado en el comportamiento de una organización internacional, lo que no es más que la conducta de los Estados en el seno de la misma.

2) Subjetivo, psicológico o espiritual: conciencia jurídica acerca de la obligatoriedad de la práctica antedicha (opinio juris sive necessitatis).
Es lo que les hace generar efectos jurídicos y diferenciarse de los usos o reglas de cortesía, sin perjuicio de que éstos puedan llegar a generar luego una opinio juris a su respecto, convirtiéndose en costumbre internacional. Mientras la violación de aquélla genera responsabilidad internacional, no ocurre así con las reglas de cortesía.
O sea, es necesario que el autor de los actos que generan el elemento material de la costumbre tenga, al realizarlos, la intención de cumplir con una obligación o de ejercer un derecho.
La CIJ tiene dicho, en el Caso de la Plataforma…, lo siguiente: “Los actos considerados no solamente deben suponer una práctica constante sino que también deben tener tal carácter o realizarse de tal forma que demuestren la creencia de que dicha práctica se estima obligatoria en virtud de una norma jurídica que la prescribe. La necesidad de tal creencia, es decir, la existencia de un elemento subjetivo, está implícita en el propio concepto de opinio juris sive necessitatis. Los Estados interesados, por tanto, deben tener el sentimiento de que cumplen lo que suponen una obligación jurídica”.
Asimismo, en relación a las resoluciones de la Asamblea General como formadoras de la opinio juris, la CIJ afirmó: “El Tribunal observa que las resoluciones de la Asamblea General, aunque no son vinculantes, pueden a veces tener valor normativo. En ciertas circunstancias pueden proporcionar pruebas importantes para determinar la existencia de una norma o la aparición de una opinio juris. Para saber si una determinada resolución de la Asamble General cumple ese recaudo, hay que examinar su contenido y las condiciones en que se aprobó; también hay que ver si existe una opinio juris en cuanto a su carácter normativo. Puede ocurrir asimismo que una serie de resoluciones muestre la evolución gradual de la opinio juris necesaria para el establecimiento de una nueva norma” (Opinión Consultiva sobre la Legalidad de la Amenaza o el Uso de las Armas Nucleares).
Este elemento puede acreditarse mediante: decisiones de los tribunales nacionales e internacionales, opinión de los consejeros del Estado, normativa nacional, etc. (BROWNLIE agrega a los planes políticos de los gobiernos, las opiniones de los Estados referidas a los proyectos de la CDI, comunicados de prensa, etc.).

Clases de costumbre
A) Costumbre general o universal:
Obliga, en principio, a todos los Estados, salvo que hayan realizado actos contrarios a ella antes de que entre en vigencia, o se hubieran opuesto a la misma de manera inequívoca y expresa (es decir, que sean objetores persistentes), incluso a los que no fueron parte en su surgimiento. Naturalmente, mientras se trate de normas dispositivas de derecho internacional general y no de normas imperativas del mismo, que les serán aplicables aunque no lo consientan.
Como se suponen aceptadas por la comunidad internacional en su conjunto, precisamente quien niegue su fuerza vinculante a su respecto ostenta la carga de la prueba, que consistirá en demostrar que la supuesta costumbre no lo obliga, acreditando lo que se dijo en el párrafo anterior. Quien la alega no corre con la necesidad de probarla.
La CIJ reconoció la “objeción persistente” en el Caso de las Pesquerías Anglo-Noruegas, donde dijo: “De todas maneras, la regla de las diez millas aparece inoponible a Noruega, en cuanto que se ha opuesto siempre a su aplicación en la costa noruega”.
La doctrina sostiene que la objeción ha de ser permanente, persistente, inequívoca y expresa.
En lo referente a los Estados que no han participado en la formación de la costumbre, pero tampoco se han opuesto, en razón de haberse independizado con posterioridad, se han mantenido dos criterios diferentes:

  • Doctrina anglosajona: el Estado, al ser reconocido como sujeto de derecho internacional, implícitamente acepta el derecho vigente. Fue la postura de las potencias coloniales.
  • Doctrina amplia: un Estado nuevo tiene la posibilidad de criticar la costumbre internacional preexistente (obviamente, siempre que sea dispositiva). Fue sostenida por los países que obtuvieron su independencia a partir del proceso de descolonización iniciado por la Resolución 1514 de la Asamblea General de la ONU, sobre todo los casos en los que aquella se presenta como resabio de la dependencia colonial o como expresión de un poder hegémonico.
  • De la mixtura de ambas se ha generado una costumbre internacional: actualmente, hay una presunción de que un nuevo Estado acepta una costumbre vigente.

La costumbre universal, si bien no puede ser creada por organismos internacionales (ya que el art. 38 del Estatuto CIJ no se los permite), es posible que surja a partir de que el elemento material y/o psicológico se cumpla en base a la actividad de aquéllos. Siempre y cuando sus prácticas sean reiteradas y concordantes con las de otro organismo internacional, o las de uno o más Estados, e ingresen dentro de los fines previstos en su estatuto constitutivo.
No es así el caso de las costumbres administrativas en las organizaciones internacionales, que sí son obligatorias para sí y sus miembros, v.gr.: la abstención de voto de un miembro permanente del Consejo de Seguridad no configura veto, tal como se reconoció en la Opinión Consultiva sobre Namibia, por parte de la CIJ.

B) Costumbre particular:
Serían tales las de carácter regional, las costumbres multilaterales no universales y las de carácter local (o bilateral).
Las primeras son las que han nacido en un grupo de Estados con características propias, que forman parte conjuntamente de una determinada área geográfica.
Las segundas se generan entre una serie de Estados que, si bien no poseen identidades regionales, se relacionan entre sí de acuerdo a caracteres especiales que los hermanan, sin que lleguen a constituir una universalidad a los fines de la comunidad internacional.
Las bilaterales afectan solamente a dos Estados. La CIJ dijo al respecto: “Es difícil ver por qué el número de Estados entre los que puede constituirse una costumbre local sobre la base de una política prolongada deba ser necesariamente superior a dos. El Tribunal no ve razón para que una práctica aceptada por ellos como reguladora de sus relaciones no constituya la base de derechos y obligaciones entre ellos” (Caso del derecho de paso por territorio de la India).
La prueba de estos tipos de costumbre corre a cargo de quien las alega, que habrá de demostrar asimismo que la norma vincula a las partes de la controversia. Esto surge a las claras de la resolución de la CIJ en el Caso relativo al derecho de asilo (que versa sobre la existencia o no de una costumbre regional): “Por último, en lo que se refiere al derecho internacional americano, Colombia no ha probado que existiera, regional o localmente, un uso constante y uniforme de calificación unilateral como un derecho del Estado de asilo y una obligación del Estado territorial”, en relación a que “La parte que invoca una costumbre de esta naturaleza debe probar que se ha constituido de tal manera que se ha hecho obligatoria para la otra parte”.

c) Principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas:
Se trata de normas que gran parte de los Estados ha hecho suya en sus respectivos órdenes internos: pacta sunt servanda, prohibición del abuso del derecho, interdicción del enriquecimiento sin causa, cosa juzgada, irretroactividad de las leyes, alterum non laedere, prescripción liberatoria, non bis in idem, entre otros muchos.
El hecho de que los Estados apliquen ciertos principios de manera concordante significa también que tienen la intención de que sean aplicados en el ordenamiento internacional, afirmaba LAUTERPACHT. De hecho, los árbitros en el DIP primigenio notaban que estos principios y los principios generales del propio ordenamiento internacional eran similares.
En el caso del navío “Neptune”, de 1796, el tribunal arbitral constituido al efecto rechazó las alegaciones de Gran Bretala respecto de un supuesto estado de necesidad, analizando sus requisitos y, por tanto, admitiéndolo en el DIP.
En el laudo “Fabiani” (1896), se dijo que el retardo de justicia se asemeja a la privación de justicia.
Asimismo, en el caso de Delagoa, se dijo que la indemnización por daños provenientes de actos ilícitos de los Estados involucran al capital y también al lucro cesante, conforme a los “principios generales del derecho común de las naciones modernas”.
Según lo arbitrado en el caso de las Islas Timor, los tratados internacionales se asemejan a los contratos del derecho interno. Y así muchos otros de estos principios, que ya eran parte del DIP antes de la sanción del Estatuto de la CPJI, antecedente del de la CIJ.
La Corte Internacional los ha aplicado de manera supletoria, a falta de tratado o costumbre que resuelva expresamente el tema motivo de la controversia, es decir, de manera limitada y excepcional. Así, en la Opinión Consultiva sobre las Reservas a la Convención sobre el Genocidio, donde hace referencia: “a los principios reconocidos por las naciones civilizadas obligatorios para todos los Estados, incluso fuera del vínculo jurisdiccional”. Entre ellos, “el principio general del derecho conforme al cual hay que presumir que la facultad de poner fin a un mandato o a cualquier convención, como consecuencia de una violación del mismo, existe de una manera inherente incluso cuando no ha sido expresado” (Opinión Consultiva sobre Namibia). En el Caso del Canal de Corfú, sostuvo que las presunciones de hecho, o indicios o pruebas circunstanciales con admitidos en “todos los sistemas jurídicos” e hizo aplicación de uno de ellos.
Su predecesora, la CPJI, en el Caso de la Fábrica de Chorzow, “observa que es un principio de Derecho Internacional, y hasta una concepción general del Derecho, que toda violación de un compromiso implica obligación de reparar”.
Su ámbito de aplicación es exclusivamente jurisdiccional: es una fuente de naturaleza judicial, subsidiaria respecto de los principios de ius cogens y las normas consuetudinarias y convencionales del DIP, que viene a llenar lagunas de éste y evitar el non liquet.
Los principios generales de derecho pueden luego convertirse en normas consuetudinarias, y posteriormente en normas convencionales. Así ocurrió con muchas de las disposiciones de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969. A la inversa, hay normas consuetudinarias y convencionales que han dado lugar a principios generales, que sin embargo deben insluirse en los parágrafos a) o b) del art. 38.1.
La disposición hace referencia a los principios generales que se derivan de los derechos internos, puesto que los principios generales del derecho internacional tienen origen consuetudinario (v.gr.: libertad de los mares). Se les aplica el art. 38.1.b).
Para que un principio general de derecho se aplicable al derecho internacional, debe llenar tres características:

Ø      Ser una generalización de normas jurídicas pertenecientes al derecho interno: que se trate de leyes en sentido material, vigentes en los órdenes internos. Se buscan los elementos universalizables de todas las legislaciones, sin atender a regulaciones específicas en cada Estado.
Ø      Estar reconocido por la generalidad de la comunidad internacional: el Estatuto refiere a las “naciones civilizadas”. La doctrina entiende que habla de todo Estado que pertenece a la comunidad internacional y que en sus relaciones con los demás Estados se ajusta a las normas del DIP. No se requiere una determinada cantidad de países que lo reconozca, pero sí que tenga una aceptación generalizada. BARBERIS niega la posibilidad de existencia de principios generales del derecho bilaterales o regionales, materia que es debatible.
Podrían dejar de existir si se modifican los órdenes jurídicos internos, si ya no aparece como reconocido por la generalidad de los mismos.
Ø      Resultar transferible desde los órdenes jurídicos internos hacia el derecho internacional: esto implica que debe estar en conformidad con éste, en especial con las normas de ius cogens. Tiene que hallarse una compatibilidad entre el derecho estatal y el derecho de gentes, y –sobre todo- que en este último no se encuentren normas que regulen la situación concreta. No ha de ser incompatible con las normas del DIP ya existentes.


       Medios auxiliares para la determinación de las reglas de derecho

      a) Decisiones judiciales
Se refiere a la jurisprudencia internacional, o sea, al conjunto de decisiones judiciales dictadas por tribunales internacionales en el ejercicio de su competencia contenciosa y consultiva.
La actividad del juez, en tal caso, es precisar, reconocer y determinar si estamos frente o no a una norma del DIP, pero nunca crear esas normas.
Su función es doble (DIEZ DE VELASCO): como elemento de interpretación y como medio de prueba. En el primer caso, en relación a las referencias de los tribunales internacionales a sus decisiones anteriores.
En cuanto a su calidad de medio probatorio, surge claramente de su carácter de “medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho”.
La CIJ emite dos tipos de jurisprudencia: las sentencias (en casos contenciosos) y las opiniones consultivas. En el DIP no existe el sistema del precedente. El art. 59 del mismo Estatuto de la CIJ establece: “La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido”.
Esta contribución de la jurisprudencia se da de dos maneras (PODESTÁ COSTA): esencialmente por el contenido de la parte dispositiva del fallo o dictamen (holding), y en medida relativa por las razones expuestas en los fundamentos (obiter dicta).

b) Doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones:
Entre los siglos XVII y XIX jugó un rol fundamental en el DIP, tendiente a dilucidar las prácticas consuetudinarias de los Estados. Hoy en día, su importancia es muy menor, no obstante, tiene un papel relevante en mérito a su valor documental: por ejemplo, en lo que respecta a la vigencia de una determinada costumbre para cierto Estado, si de éste es nacional el autor.
Debe venir en apoyo de una fuente principal del DIP.
Se manifiesta en forma individual, mediante los trabajos de los autores, y en forma colectiva, a través de debates, acuerdos y resoluciones de los Institutos científicos, tales como el Instituto de Derecho Internacional o I.D.I.


Jurisdicción de equidad
La equidad puede entenderse en tres sentidos:

                    i.            Equidad praeter legem: en base a ella, se colman las lagunas del Derecho. No se aparta del derecho positivo y no requiere autorización de las partes.
                  ii.            Equidad secundum legem o Infra legem: instrumento de interpretación de la ley positiva a cargo del juez, que no requiere tampoco habilitación de parte.
                iii.            Equidad contra legem: aplicable si las normas positivas internacionales aplicables conducen a un resultado manifiestamente injusto. Sí requiere autorización de las partes.

La Corte sólo puede fallar en base a la equidad considerada ex aequo et bono si todas las partes así lo convinieron. Nunca, hasta ahora, ha sentenciado en base a ella.
En realidad, no se trata de una fuente, sino de una forma en que las partes le piden a la Corte que decida.
La Sala conformada por la CIJ ha dicho, en el Caso de la Diferencia Fronteriza (Burkina Faso/Malí): “Es evidente que la Sala no puede, en este caso, juzgar ex aequo et bono. La Sala debe igualmente descartar cualquier recurso en este caso a la equidad contra legem, al no haber recibido de las partes la misión de proceder a un ajuste en sus respectivos intereses. La Sala tampoco aplicará la equidad praeter legem. En cambio la Sala tendrá en cuenta la equidad tal y como se expresa en su aspecto Infra legem, es decir la forma de equidad que constituye un método de interpretación del derecho en vigor y uno de sus atributos. En efecto, como la Corte ha observado: ‘No se trata simplemente de llegar a una solución equitativa, sino de llegar a una solución equitativa que se base en el derecho aplicable’”.


Pretendidas nuevas fuentes del DIP

a) Actos unilaterales de los Estados:
Manifestación de voluntad de un Estado, cuya validez no depende, en principio, de otros actos jurídicos y que tiende a producir efectos (creación, modificación, extinción o conservación de derechos u obligaciones para el sujeto que los emite y para terceros en determinadas circunstancias.

Elementos
v     Requiere una manifestación de voluntad, libre y no viciada, en sí y por sí misma -y no como elemento constitutivo de un acuerdo o consecuencia de una norma u obligación preexistente- de obligarse incondicionalmente;
v     Debe ser hecha por un solo Estado, en la persona de sus plenipotenciarios. La existencia de una serie de actos unilaterales, aunque sean de contenido idéntico, de diversos Estados puede dar lugar a costumbre internacional, mediando la opinio juris, pero ya deja de ser un acto unilateral;
v     Su validez no depende, prima facie, de otros actos jurídicos, salvo que viole normas de ius cogens, caso en el que será inválida;
v     Tienden a producir efectos jurídicos obligatorios y exigibles para el sujeto autor, salvo que se los haga depende de una condición suspensiva y mientras ésta no se cumpla. No puede prever obligaciones para terceros, salvo excepciones.

Efectos       
El Estado queda vinculado por su declaración, le es oponible en base al principio de buena fe, si tal fue su                    intención.
Se basa en el instituto anglosajón del Estoppel. Implica lo siguiente: “cuando una persona, con sus palabras o con su conducta, produce voluntariamente a otra la creencia de la existencia de un determinado estado de cosas y la induce a actuar de manera que altere su previa posición jurídica, el primero no puede alegar frente al segundo que en realidad existía un estado de cosas diferente” (DÍEZ-PICAZO). El Estoppel es una institución puramente procesal, no crea, ni modifica, ni extingue ninguna situación jurídica; los efectos sustantivos de los actos unilaterales pueden fundamentarse en el principio de la buena fe.
Como dijo la CIJ en el Caso sobre los Ensayos Nucleares: “Uno de los principios básicos que rigen el establecimiento y el cumplimiento de las obligaciones jurídicas, cualquiera que sea su fuente, es el principio de la buena fe”. En este caso, hubo una oferta y una aceptación respecto de una obligación de no hacer, ¿es un tratado verbal? (la Convención de Viena no niega el valor jurídico de los tratados que no se conformen a la descripción que establece de los mismos). La CPJI le había dado carácter de obligatorios a los actos unilaterales de los Estados, en el Asunto relativo al Estatuto Jurídico de Groenlandia Oriental.
No son oponibles a terceros Estados en tanto estos no manifiesten su consentimiento, expresa o tácitamente, por otro acto de la misma índole, o si una norma internacional les da efectos obligatorios. En general, el silencio no engendra obligaciones internacionales, salvo que pueda ser interpretado como una presunción de consentimiento, en las circunstancias del caso concreto (podría dar lugar a aquiescencia). Algo similar estableció la CIJ en el Caso de las Pesquerías Anglo-Noruegas: “Absteniéndose de emitir una protesta o su oposición a la legitimidad de los decretos noruegos, el Reino Unido, dada su posición de potencia marítima y teniendo en cuenta su interés en las zonas de pesca en cuestión, ha reconocido implícitamente su validez”.
Pueden llegar a ser fuentes del DIP cuando dan origen a una práctica consuetudinaria que cristalice en una norma del DIP.

Enumeración                           

  1. Reconocimiento: declaración de voluntad unilateral por la cual un Estado constata la existencia de un hecho, situación o pretensión, y expresa su voluntad de considerarlas como legítimas, privándose de impugnarlos más adelante.
  2. Renuncia: manifestación de voluntad de un Estado dirigida a abandonar un derecho o poder propios con la finalidad de provocar su extinción. Puede ser expresa o tácita (por actos inequívocos).
  3. Promesa: manifestación de voluntad de un Estado, tendiente a asumir una determinada conducta de hacer o de no hacer respecto de otro u otros Estados en una situación concreta (unilateral o bilateral).
  4. Protesta: significa no admitir como legítima una situación o pretensión. Impide la consolidación de una situación considerada adversa. Contrapartida del reconocimiento.

Principios rectores aplicables a las declaraciones unilaterales de los Estados capaces de crear obligaciones jurídicas (Asamblea General de la ONU, 2006)

1)      Han de ser formuladas públicamente, y el Estado tiene que manifestar obligarse. Deben sustentarse en la buena fe. Esas obligaciones son exigibles por Estados interesados.
2)      Todos los Estados pueden contraer obligaciones por declaraciones unilaterales (nada se dice respecto de las organizaciones internacionales).
3)      Para determinar los efectos jurídicos de las mismas, es necesario tener en cuenta contenido, circunstancias de hecho y reacciones que se produjeron.
4)      Tienen competencia para obligar al Estado por declaraciones unilaterales: jefes de Estado, jefes de gobierno, ministros de relaciones exteriores y otras personas que representen al Estado en determinadas esferas de su accionar en lo relativo a esas materias.
5)      Pueden darse en forma oral o escrita.
6)      Podrán ser dirigidas a la comunidad internacional en su conjunto, a uno o varios Estados u otras entidades.
7)      Sólo generan efectos jurídicos si fueron expresadas en términos claros y específicos. En caso de duda en cuanto al alcance de las obligaciones, debe interpretarse restrictivamente. Para interpretar el contenido de las obligaciones, se tendrá en cuenta el texto, su contexto y circunstancias.
8)      Son nulas si están en contradicción con normas de ius cogens.
9)      No pueden resultar obligaciones para los demás Estados. Los Estados u otros Estados interesados podrán, sin embargo, contraerlas si aceptaron claramente la declaración.
10)  No pueden ser revocadas arbitrariamente. Habrá que tener en cuenta: términos de la declaración referentes a la revocación; la medida en que los sujetos a los que se debe la obligación se hayan basado en ellas; la medida en que se ha producido un cambio fundamental en las circunstancias.

No se establece en esta resolución si esta especie de actos configuran o no una fuente del DIP.

Actos de las organizaciones internacionales
Para poder establecer el valor normativo de las disposiciones que la organización adopte, en necesario, en cada caso, evaluar las reglas que le dan origen y las que vaya adoptando a lo largo de su desempeño.
Son sujetos derivados del DIP, creados generalmente por Estados, que elaboran una voluntad jurídica distinta a la de sus miembros, destinada a realizar las competencias que le han sido atribuidas. No tienen autoridad para emitir leyes, pues su naturaleza es disímil respecto de la de una cámara legisladora, aunque de su actividad han resultado normas de diferente clase y variado alcance, expresiones de la conciencia jurídica universal y de la voluntad de los Estados de quedar ligados por reglas de comportamiento.
No todas las resoluciones del organismo internacional producen efectos jurídicos, sólo aquéllas que establezcan una regla de derecho en el orden jurídico internacional. Sí poseen efecto de convicción. Existen numerosas resoluciones de las Naciones Unidas con alta significación, de autoridad política indiscutible. Se ha generado una cuasilegislación.
Bajo la égida de la Asamblea General funcionan la Comisión de Derecho Internacional, demás Comisiones Ad Hoc y ella misma convoca a Conferencias Internacionales Ad Hoc para codificar y lograr el desarrollo progresivo del DIP (la codificación implica establecer en un cuerpo escrito las normas que rigen en el momento actual del DIP, mientras que el desarrollo progresivo consiste en especificar otras sobre las cuales no existe un consenso actual de los Estados, o bien están en vías de formación).
Ni la codificación ni el desarrollo progresivo son fuentes, así como tampoco sus reglas son derecho escrito, a menos que los Estados las convaliden como tales. Es decir, la capacidad de obligar de una norma obtenida a través de la codificación o el desarrollo progresivo depende de otras fuentes principales.

Interacción normativa con la costumbre

  • Efecto declarativo: declara o confirma normas consuetudinarias ya vigentes, contribuyendo a precisar y sistematizar el elemento material como a probar el elemento psicológico (por ej.: Res. 2625 AG, relativa a los Principios del DIP que sustentan la amistad y cooperación entre los Estados). Caso de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua: “el hecho de que los Estados hayan aprobado este texto [la Res. 2625] proporciona una indicación de su opinio juris sobre el derecho consuetudinario en cuestión”.
  • Efecto cristalizador: desarrolla y precisa normas consuetudinarias en vías de formación, expresa una opinio juris (v.gr.: Res.1962 AG, relacionada con los principios jurídicos que deben regir la actividad de los Estados en el espacio ultraterrestre).
  • Efecto constitutivo: puede ser origen de una futura norma consuetudinaria si la práctica posterior de los Estados confirma su valor jurídico (es el caso de la Res. 1514 AG sobre la concesión de independencia a los países y pueblos coloniales).

En definitiva, las resoluciones de la Asamblea General, que en principio carecen de obligatoriedad, pueden adquirirla en tanto se trate de declaraciones solemnes que tengan alguna relación con una costumbre existente, en vías de formación o a formar.


“SOFT LAW”: claramente, no es una fuente del DIP. Es un “derecho blando”, opuesto al “derecho duro” o hard law que expresan las fuentes principales. Concepto craneado por McNair para diferenciar lege lata y lege ferenda, que se extiende a lo largo de la década del ’70.
Se trataría de ciertos compromisos que los Estados y los demás sujetos del DIP formulan, pero no por medio de instrumentos internacionales. Son una enunciación de buenos propósitos. Abarcan resoluciones de los organismos internacionales, trabajos de la CDI, expresiones vertidas en cumbres internacionales, comunicaciones escritas entre Estados, etc.
Se relaciona con un dinamismo de las relaciones internacionales, habida cuenta de que son “acuerdos de caballeros” que muchas veces ni siquiera requieren el paso por el Congreso y muchas otras resultan meramente programáticos.
Algunos autores hablan de un “derecho en formación”, que sería obligatorio por la buena fe, o bien que implica un “deber moral” de los Estados de respetarlo.

El sistema dual, mixto o paralelo de control de constitucionalidad en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires



Su nombre encuentra fundamento en el hecho puede llevarse a cabo de dos formas. La norma basal de la cual surge este esquema es el Art. 113 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, incisos 2° y 3° -reglamentados por la ley n° 402 de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires-. La redacción recita:“Es competencia del Tribunal Superior de Justicia conocer: […]
2. Originaria y exclusivamente en las acciones declarativas contra la validez de leyes, decretos y cualquier otra norma de carácter general emanada de las autoridades de la Ciudad, contrarias a la Constitución Nacional o a esta Constitución. La declaración de inconstitucionalidad hace perder vigencia a la ley, salvo que se trate de una ley y la Legislatura la ratifique dentro de los tres meses de la sentencia declarativa por mayoría de dos tercios de los miembros presentes. La ratificación de la Legislatura no altera sus efectos en el caso concreto ni impide el posterior control difuso de constitucionalidad ejercido por todos los jueces y por el Tribunal Superior.
3. Por vía de recursos de inconstitucionalidad, en todos los casos que versen sobre la interpretación o aplicación de normas contenidas en la Constitución Nacional o en esta Constitución”.
A su vez, el Art. 106 de la Constitución a local estipula: “Corresponde al Poder Judicial de la Ciudad el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por esta Constitución, por los convenios que celebre la Ciudad, por los códigos de fondo y por las leyes y normas nacionales y locales, así como también organizar la mediación voluntaria conforme la ley que la reglamente. Ejerce esta competencia, sin perjuicio del juicio por jurados que la ley establezca”.
Las facultades del Supremo Tribunal porteño, consagradas en el Art. 113 previamente citado, se desenvuelven en el marco de su competencia originaria y apelada extraordinaria, respectivamente; además de éstas, también posee el Tribunal una competencia apelada ordinaria en los casos en que el monto supere la suma establecida en la reglamentación, y siempre que el Estado porteño sea parte (Art. 113, inc. 5).
En suma, el sistema de control de constitucionalidad incorporado en la Constitución porteña se desarrolla por intermedio de dos sub-sistemas diferenciados. Por un lado, el Concentrado, a cargo del Tribunal Superior, en los casos de acciones declarativas de inconstitucionalidad interpuestas por ante sí. Por el otro, el Difuso que se halla en manos de todo órgano judicial perteneciente al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma. De esta forma, el mismo resulta una mixtura del “sistema norteamericano” –adoptado en el ámbito federal, de carácter difuso- y el “austríaco” o “kelseniano” –concentrado, aunque en el modelo bajo estudio el mismo se realiza de manera abstracta, sin necesidad de caso-.

-       Sub-Sistema de Control Difuso

La variante difusa de este control no se distingue demasiado de la prevista en el orden nacional, y de la que prima en los ordenamientos provinciales de la República Argentina. Se realiza por todos y cada uno de los jueces que integran el ordenamiento judicial capitalino, por vía indirecta o de incidente, en presencia de un caso o controversia, a petición de parte, y siendo la declaración de constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma en cuestión efectiva solamente para el caso concreto. En algunos casos, el Tribunal Superior establecerá el entendimiento que debe darse a una disposición normativa concreta a través del recurso extraordinario de inconstitucionalidad que establece el Art. 113, inc. 3.
Una de las distinciones que pueden establecerse tiene lugar en los casos en los que, cuando los jueces porteños conocen en acciones de amparo o hábeas corpus, están habilitados a declarar de oficio la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesivos (cfr. arts. 14 y 15 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
Volviendo sobre el mencionado recurso de inconstitucionalidad, la ley local 402 en su Art. 27 prescribe: “El recurso de inconstitucionalidad se interpone contra las sentencias definitivas del tribunal superior de la causa. Procede cuando se haya controvertido la interpretación o aplicación de normas contenidas en las constituciones nacional o de la ciudad, o la validez de una norma o acto bajo la pretensión de ser contrarios a tales constituciones siempre que la decisión recaiga sobre esos temas”.
Surge de la norma que se trata de un recurso de carácter extraordinario, pues se dirige a tutelar el principio de supremacía constitucional y nada más que eso. Requiere una sentencia definitiva (o asimilable a tal) a cargo del superior tribunal de la causa (juzgado, tribunal u órgano administrativo), al igual que el recurso extraordinario federal.
Establece el Art. 28 de la citada ley: “El recurso se interpone por escrito, fundamentado, ante el tribunal que ha dictado la resolución que lo motiva y dentro del plazo de diez (10) días contados a partir de su notificación. De la presentación en que se deduce el recurso, se da traslado por diez (10) días a las partes interesadas, notificándolas personalmente o por cédula. Contestado el traslado, o vencido el plazo para hacerlo, el tribunal de la causa decide sobre la admisibilidad del recurso, en resolución debidamente fundamentada. Si lo concede, previa notificación personal o por cédula, debe remitir las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia dentro de cinco (5) días contados desde la última notificación”.
Conforme al Art. 30, el Tribunal Superior puede rechazar el recurso de inconstitucionalidad por falta de agravio constitucional suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren notoriamente insustanciales o carentes de trascendencia, mediante resolución fundamentada. Esta disposición consagra una facultad similar a la que, en el orden federal, atribuye el Art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación a la Corte Suprema, es decir, el certiorari negativo. La distinción que se realiza es que, en el caso del recurso bajo análisis, el rechazo tiene que darse por medio de una resolución fundamentada, lo cual conduce a preservar el principio de que toda sentencia emitida por los jueces debe expresar las razones por las cuales se llega a la conclusión expresada en la parte decisoria.
En cuanto a las condiciones a las que debe sujetarse el pronunciamiento del Máximo Tribunal local los arts. 31 y 32 de la ley 402 fijan las siguientes reglas: “Las sentencias se pronuncian dentro de los ochenta (80) días, contados a partir del llamado de autos. Vencido el término, las partes pueden solicitar pronto despacho y el tribunal debe resolver dentro de los diez (10) días. Si el tribunal revoca la decisión apelada, deberá resolver, cuando sea posible, sobre el fondo del asunto […] Notificada por cédula la sentencia, se devuelve el expediente al tribunal de origen sin más trámite”.
La misma ley reglamenta el “recurso de queja por denegación de recurso” que establece el Art. 113, inc. 4 de la Constitución local. Así, fija un plazo de 5 días para acudir al Tribunal Superior, desde la notificación por cédula del rechazo del recurso por el tribunal superior de la causa.
La queja ha de interponerse por escrito y fundamentada. El Tribunal decide, sin sustanciación alguna, si el recurso de inconstitucionalidad ha sido bien o mal denegado; en este último caso, le da trámite a la queja. También puede denegar la queja sin más trámite, exigir la presentación de copias o –en su caso- pedir que se remita el expediente completo. Mientras no se haga lugar, no se suspende el curso del proceso a menos que el propio órgano así lo declare, por resolución expresa. Lo que nos conduce a concluir que la queja por denegación de recurso tiene efecto devolutivo, aunque sólo en principio, en tanto el Supremo local no establezca lo contrario.
Al interponer la queja, se depositará a la orden del Tribunal Superior la suma de mil pesos, en el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, a menos que quien la interponga se halle exento de abonar tasa de justicia, caso en el cual tampoco deberá abonar el mencionado importe. Si se omite el depósito o se lo efectúa insuficientemente, se hace saber al quejoso que tiene la obligación de integrarlo en el término de cinco días, bajo apercibimiento de declararse desistido el recurso -notificándoselo personalmente o por cédula- (arts. 33 y 34).
Conforme al Art. 35 de la citada norma legal, “si la queja fuese declarada admisible, el depósito se devuelve al/la interesado/a. Si fuere desestimada, o si se declara la caducidad de la instancia, el depósito se perderá. El Tribunal Superior de Justicia dispone de las sumas que así se recauden aplicándolas en un cincuenta por ciento para la Biblioteca del Poder Judicial y en el cincuenta por ciento restante para el mantenimiento de edificios del Poder Judicial”.

-       Sub-Sistema de Control Concentrado

Existe una cuestión que realmente resulta novedoso de este modelo y es la posibilidad de que el Tribunal Superior entienda en cuestiones abstractas de inconstitucionalidad, dirigidas contra cualquier norma de carácter general emanada de las autoridades de la Ciudad, contrarias a la Constitución Nacional o a la de la Ciudad. Los efectos varían según se trate de leyes o no: en el segundo caso, la declaración de inconstitucionalidad hace perder vigencia a la norma –tiene alcance derogatorio-; si lo discutido es una ley, la sentencia de inconstitucionalidad puede ser revertida por la Legislatura, siempre que ésta ratifique la vigencia de la norma dentro de los tres meses del fallo en cuestión, por mayoría de dos tercios de los miembros presentes. Se aclara que la ratificación del órgano legislativo no altera los efectos del pronunciamiento del Supremo Tribunal local para el caso concreto, ni impide el posterior control difuso.
Si la Legislatura no lograra revertir la tacha de inconstitucionalidad establecida por el Tribunal Superior, la ley local quedaría sin efectos, perdiendo su vigencia, al igual que en los casos de normas sin rango legal, es decir, con carácter erga omnes.
De más está aclarar que, por este medio, no puede atacarse la constitucionalidad de actos emanados de funcionarios federales, sino sólo de los que provienen de autoridades locales. Un caso especial al respecto es el constituido por las normas emanadas del Congreso Nacional en tanto legislador de derecho común, exentas del control por vía originaria y exclusiva a cargo del Supremo Tribunal local, pero pasibles del control difuso.
El medio por el cual se lleva adelante este control abstracto y concentrado de constitucionalidad es el de la “acción declarativa de inconstitucionalidad” (en adelante, “ADI”). Trátase de una acción abstracta pura que tiene como objeto esencial preservar la legalidad constitucional. Este tipo de control posee los siguientes caracteres: jurisdiccional, concentrado, posterior y con efectos erga omnes ex nunc –salvo en el caso de que lo impugnado sea una ley y la Legislatura la ratifique en el plazo y con las mayorías constitucionalmente requeridas-.
La ley Nº 402, de Procedimientos ante el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, estipula en su Art. 17: “La acción declarativa de inconstitucionalidad tiene por exclusivo objeto el análisis de la validez de leyes, decretos y cualquier otra norma de carácter general emanada de las autoridades de la Ciudad, anteriores o posteriores a la sanción de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para determinar si son contrarias a esa Constitución o a la Constitución Nacional”. En base a lo cual, puede concluirse que el plexo o parámetro de control de constitucionalidad se halla constituido por las Constituciones federal (con el agregado de los instrumentos internacionales de derechos humanos que revisten idéntica jerarquía, Art. 75.22) y local.
El único objeto de esta acción es el análisis de la validez de leyes, decretos u otras normas de alcance general emanadas de las autoridades porteñas, anteriores o posteriores a la sanción de la Constitución local, en abstracto. Esto quiere decir que, si se impugna un acto de alcance general que se basa en una norma inconstitucional, y el mismo ha tenido un principio de ejecución, no es susceptible de esta acción, sino que sólo lo será la norma general de la cual deriva su existencia –sin perjuicio de que sea atacado por vía del control difuso de constitucionalidad-.
Es claro que no sólo pueden ser materia de impugnación las normas emanadas de las autoridades porteñas desde el establecimiento del Estado porteño en tanto tal, sino también las que sancionara el Congreso Nacional como legislador local de la Capital Federal, en todo el período anterior a la reforma constitucional de 1994, que dotó a la Ciudad de Buenos Aires de un régimen jurídico propio.
Por lógica consecuencia, los actos de alcance particular sólo pueden ser sometidos al mencionado control difuso de constitucionalidad.
La acción declarativa de inconstitucionalidad, para ser efectiva –ha dicho el Tribunal en la causa “Ortiz Basualdo”, expte. 32/99-, ha de dirigirse contra disposiciones vigentes, pues su finalidad es establecer una vía concreta y directa para la depuración del orden normativo, expulsando de él a las normas que se revelen como contrarias al plexo normativo conformado por las Constituciones nacional y porteña. Lo cual implica que no puede hacerse valer con éxito ante disposiciones derogadas.
La interposición de una ADI no goza de efectos suspensivos, por lo que la norma impugnada sigue en pie, manteniendo plena ejecutividad. No tiene tampoco un plazo de caducidad establecido constitucional o legalmente, es decir, puede interponerse en cualquier momento, en tanto la norma atacada siga en vigor.
Conforme al Art. 18, ley 402 de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: “Se encuentran legitimados para interponer la acción declarativa de inconstitucionalidad: a. Las personas físicas; b. Las personas jurídicas; c. La Defensoría del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; d. Los/las titulares de cada uno de tres organismos que componen el Ministerio Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.
La fórmula “personas físicas y personas jurídicas” indica que la legitimación procesal es la más amplia de las posibles. La ADI sería una acción popular, en el sentido que le atribuye a esta expresión la ciencia del derecho procesal. Incluso, el Máximo Tribunal local estableció que la legitimación también le cabe a un legislador porteño (causa “Argüello, Jorge M. A.”, expte. 690/00).
La acción declarativa de inconstitucionalidad, como su nombre lo indica, configura la pretensión principal de un proceso especialísimo en el que se defiende la legalidad constitucional. Por ende, se dirige a la resolución de cuestiones abstractas, no habiendo propiamente dos partes con intereses contradictorios, sino un sujeto que acciona contra una norma general, en abstracto (lo que la diferencia de la acción declarativa de certeza del Art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y Art. 277 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que se dirigen a dilucidar una situación de incertidumbre actual, que pende sobre el derecho de las partes o sobre una relación jurídica concreta).
El Superior Tribunal porteño ha declarado que sus pronunciamientos, dados en el trámite de una ADI, no son susceptibles de impugnación por medio del recurso extraordinario federal del Art. 14, ley 48. Así, en “Federación Argentina de Box” (expte. 49/99), sobre la base de la ausencia de una sentencia definitiva, o en “Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires” (expte. 18/99), por considerar que en el caso se ventilaban cuestiones de orden local irrevisibles por medio de la instancia extraordinaria consagrada a nivel nacional.
Difícilmente pueda sostenerse que este tipo de cuestiones puedan llegar a la Corte Suprema de Justicia de la Nación por vía de apelación extraordinaria, ya que no se presentan determinados requisitos que hacen a la procedencia del recurso en cuestión: no se verifica un caso judicial propiamente dicho, se tratan de cuestiones de orden local ajenas –en principio- a la competencia del Máximo Tribunal Federal, entre otros aspectos.
El Art. 19 de la ley 402, por su parte, estipula –entre los requisitos formales de las ADI- que “La acción declarativa de inconstitucionalidad se presenta por escrito, en tres (3) ejemplares y debe contener: a. La identificación de la persona que demanda, su domicilio real y el domicilio especial que fija para el caso; b. La mención precisa de la norma que el accionante estima contraria a la Constitución Nacional o a la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y los fundamentos que motivan la pretensión, indicando los principios, derechos o garantías constitucionales presuntamente afectados; c. El ofrecimiento de la prueba que considere necesario producir y acompañar la documental que haga a su pretensión; d. En caso de considerar necesaria la remisión de documentos que no hayan podido ser agregados, debe indicar claramente el lugar en que se encuentran los originales, a fin de ser requeridos; e. La firma de quien demanda, del letrado patrocinante, y en su caso del representante legal o del mandatario designado”.
En lo que respecta al traslado de la demanda declarativa de inconstitucionalidad, fija el Art. 21 de la citada ley el siguiente procedimiento: “El Tribunal Superior declara la admisibilidad en el plazo máximo de treinta (30) días. El/la juez/a de trámite corre traslado, por el plazo de treinta (30) días al Jefe de Gobierno de la Ciudad, con copias de los documentos que hayan sido agregados, para que comparezca y conteste la demanda, acompañe la prueba documental que haga a su pretensión y ofrezca la restante que considere necesario producir en la audiencia. En el mismo plazo el Tribunal, si lo estima pertinente, cita a terceros, a la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires y, cuando no se trate de una ley o decreto, a la autoridad de la que emana la norma cuestionada, al efecto de que tengan oportunidad de pronunciarse sobre la constitucionalidad de la normativa cuestionada. Los citados quedan sometidos a las reglas del proceso. Contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo se da intervención al Fiscal General por el plazo de diez (10) días para que dictamine. En casos excepcionales, cuando el plazo previsto resulte inadecuado conforme a la naturaleza del acto impugnado, el Tribunal podrá reducirlo o ampliarlo”.
Una vez contestados los traslados, o vencido el plazo para hacerlo, el Supremo porteño convoca a audiencia pública a realizarse dentro de los 40 días, ampliables por 20 días más por resolución fundada del propio Tribunal, la cual debe publicarse por un día en el Boletín Oficial de la Ciudad y en dos diarios de gran circulación dentro de la semana siguiente a la que fue decretada (Art. 6°, ley 402).
Realizada esta audiencia, el órgano posee un plazo máximo de 80 días para fallar, contados desde el llamamiento de autos para sentencia (tal cual lo estableció el mismo en la causa “Doy, Miguel”, expte. 52/99; cfr. Art. 31, ley 402, por analogía).
Se encuentra habilitada la presentación de amicus curiae por parte de cualquier persona física o jurídica, hasta diez días antes de la celebración de la audiencia, la cual ha de constituir domicilio en la Ciudad (Art. 22, ley 402).
Dispone el Art. 23 de la norma citada en último término: “La sentencia, además de ser notificada a las partes y al Fiscal General, se publica en el Boletín Oficial de la Ciudad por un (1) día en forma íntegra o resumida. El Tribunal Superior debe ordenar la publicación de la sentencia en el Boletín Oficial dentro de las (48) cuarenta y ocho horas de dictada”. Esta prescripción debe entenderse complementaria de la consagrada en el artículo siguiente: “La norma cuestionada pierde su vigencia con la publicación de la sentencia que declare su inconstitucionalidad en el Boletín Oficial, siempre que no se trate de una ley. Si se trata de una ley, el Tribunal Superior notifica la sentencia a la Legislatura a los efectos previstos por el Artículo 113 inc. 2 de la Constitución de la Ciudad. Si dentro de los tres meses de notificada a la Legislatura la sentencia declarativa, la ley no es ratificada por mayoría de los dos tercios de los miembros presentes, pierde su vigencia desde el momento de la publicación en el Boletín Oficial de la sentencia que declaró la inconstitucionalidad” (Art. 24, ley 402).
El plazo de tres meses rige desde que el órgano legislativo es notificado, siempre que éste se halle en sesiones ordinarias. Si así no fuera, sería facultad del mismo llamar a una sesión extraordinaria para tratar la posible ratificación de la norma declarada inconstitucional, o bien no hacerlo, y entender que el período nombrado comienza con el inicio de las sesiones ordinarias del año legislativo posterior.
La sentencia que tacha de inconstitucional una norma en el marco de una ADI tiene efectos ex nunc –para lo futuro- y erga omnes –hacia toda la sociedad-, no obstante, en el caso de las leyes opera el reenvío de las mismas al órgano deliberativo, es decir, la Legislatura de la Ciudad Autónoma. En simples palabras, este reenvío congela los efectos del fallo en análisis hasta tanto transcurra el plazo de tres meses –o el menor que corresponda- sin que el Poder Legislativo se expida, o bien, sin que se logre la mayoría agravada para evitar que la ley sea expulsada del orden jurídico. En suma, en virtud de la presunción de constitucionalidad a favor con la que cuenta toda ley desde el momento de su sanción, seguirá estando vigente mientras no se agote ese plazo de tres meses sin que se la ratifique. Cuando el mismo concluya, la norma legislativa será expulsada del orden jurídico porteño.
Las costas en la ADI se distribuyen en el orden causado, y el proceso está exento de la tasa de justicia. Esto viene a confirmar el carácter de acción popular  del mecanismo bajo estudio.
Por último, conforme al Art. 20 de la ley reglamentaria: “Si el Tribunal Superior rechaza la demanda, podrá en el futuro declarar la inadmisibilidad de una nueva acción declarativa de inconstitucionalidad, que se plantee respecto de la misma norma e invocando la lesión de idénticos principios, derechos o garantías constitucionales a los debatidos en la demanda previamente rechazada; todo ello sin perjuicio del control difuso que pueda ejercerse sobre la norma”. Lo cual implica que el pronunciamiento del Tribunal posee el carácter de cosa juzgada formal, a decisión de la mayoría de los jueces que lo conforman (lo cual se verifica por el uso del “podrá”, lo que da una idea de potestad discrecional, facultativa), siendo también posible que éstos no lo consideren así.

BIBLIOGRAFÍA

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- Franza, Jorge A.: “La acción declarativa de inconstitucionalidad en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, disponible en http://dspace.uces.edu.ar:8180/dspace/bitstream/123456789/1409/1/Accion_declarativa_Franza.pdf

-Perugini, Laura: “La Acción Declarativa de Inconstitucionalidad y la Acción Meramente Declarativa. Explicación necesaria de sus diferencias”, disponible en http://www.adaciudad.org.ar/pdfs/revistas/adaciudad/1/R3_13_LAURA_PERUGINI.PDF

- Sabsay, Daniel Alberto y Onaindía, José Miguel: “La Constitución de los Porteños”, Errepar, Buenos Aires, 1997.